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国际强制采购制度对我国修改工程建设项目招标范围和规模标准的启示
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强制采购制度,是指一定范围内的工程、货物和服务,达到一定规模标准的,应按规定通过招标等方式进行采购。国际上强制采购制度一般限于公共采购领域,比较重要的有《联合国贸易法委员会公共采购示范法》(以下简称示范法)、wto框架下《政府采购协定》(以下简称gpa),以及欧盟的一系列公共采购指令(以下统称为欧盟采购指令)。[1]这些公共采购规则关于强制采购的适用主体、对象、门槛,以及采购方式的规定,值得我们在修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委第3号令)过程中借鉴。

一、关于采购主体的界定方式

国际主要公共采购规则均明确规定强制采购适用于特定主体,基本分为政府和政府以外的其他实体两类。在界定方式上,可以分为概括式和列举式。

概括式规定以示范法为代表。示范法列出了两种方案供各国参考:一是将颁布国所有政府部门、机构和其他单位纳入适用范围,不仅包括中央政府,还包括省、地方或其他下属政府机构。二是将政府机关纳入适用范围,并规定可以扩展至不属于政府组成部分的某些实体或企业。在决定将哪些政府机关以外的实体纳入公共采购范畴时,考虑以下因素:①政府是否向该实体提供大量公共资金,是否为该实体采购提供保证或其他担保,或以其他方式支持实体履行采购合同义务;②该实体是否由政府管理或控制,或者政府参加该实体的管理或控制;③政府是否给予该实体销售货物或提供服务的独家许可、垄断权或准垄断权;④该实体是否应向政府或公共财政部门报告赢利情况;⑤国家订立的国际协定或承担的其他国际义务是否适用于该实体的采购;⑥该实体是否经由特别立法为法定公共目的而设立,以及适用于政府合同的公法是否适用于该实体订立的采购合同。

列举式规定以gpa和欧盟采购指令为代表。gpa每个参加方的出价都包含相应附件,一一列明适用该协定的中央政府实体、次中央政府实体和依照协定条款进行采购的所有其他实体的名单。其中,中央政府实体一般指中央政府部门及机构;次中央政府实体一般指地方政府及机构;其他实体类别较多,主要有政府企业、公法管辖的除政府之外的法人、公用事业等。欧盟的采购主体由两部指令分别作出规定。《公共指令》适用的缔约机构通常是国家和地方政府机关以及公法所管辖的或由指令所规定的其他公共机构。其中,“受公法管辖的机构”需具备三个条件:一是为满足公共需求设立,不具有产业或商业性质;二是具有法人资格;三是主要由政府机构或由公法管辖的其他机构提供经费,或者接受上述机构的监管,或者其管理委员会半数以上由上述机构任命。《公用事业指令》适用于从事公共事业的公共企业和《公共指令》规定的缔约机构。其中,公共企业是指缔约政府机构通过产权关系、资金参与或有关规定,可以直接或间接施加主要影响的企业。

与此同时,gpa和欧盟采购指令规定了排除条款,一些主体即使已经列入附件,但其从事特定的采购行为,不适用公共采购规则。例如,根据欧盟《公用事业指令》及其在gpa中的出价,从事公用事业的实体不适用公共采购规则主要有四种情形:一是相关公用事业存在市场竞争(非垄断);二是不以直接向公众提供设施或服务为目的的采购,如为供应能源或为生产能源而供应燃料,以再销售或向第三方出租为目的进行采购等;三是关联采购,如采购实体对其附属企业的采购;四是对特定供应商或服务提供者在特定领域的采购,如对美国供应商提供的空中交通管理设备的采购等。再如,根据欧盟《公共指令》,该指令不适用于需要保密的公共合同,根据国际协定或国际组织特别程序授予的公共合同,不动产购买或租赁、仲裁和调解、金融、雇佣等特定领域的公共服务合同,以及基于授权的公共服务合同等。

二、关于采购对象的界定

国际上一般将采购对象分为工程、货物、服务三类。在界定方式上,也分为概括式和列举式。

概括式以示范法为代表。示范法未对工程、货物和服务进行严格区分,但为了给颁布国提供一般指导,在其早期版本的范例中规定,工程指“与建筑物、结构或工厂的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作,如工地平整、挖掘、架设、建造、设备或材料安装、装饰和最后修整,以及根据采购合同随工程附带的服务,例如钻挖、绘图、卫星摄影、地震调查和其他类似服务,条件是这些服务的价值不超过工程本身的价值”;货物通常指“各种各样的物品,包括原料、产品、设备,固态、液态和气态物体,电力,以及货物供应的附带服务,条件是附带服务的价值不超过货物本身的价值”;服务则可归类为“除货物或工程以外的任何采购对象”。

列举式以gpa、欧盟为代表。在术语说明部分对工程、货物、服务作出定义的基础上,以附件的形式一一列明。关于工程,gpa使用了建筑服务(construction service)的表述,规定建筑服务指根据《联合国临时中央产品分类》(cpc)第51类[2],以通过任何土木或建筑工程手段实现其目的的服务。欧盟采购指令规定,工程为通过建筑或土木工程手段构建的能够独立实现一项经济或技术功能的一个整体。关于货物,欧盟采购指令明确货物即为产品。gpa未直接给出货物(goods)的定义,但在早期版本中,使用了“产品”(products)这一词汇,可见在gpa的语境下,货物等同于产品。关于服务,gpa和欧盟采购指令均指建筑服务以外的其他服务。

三、关于采购门槛金额的界定

(一)对不同标的和不同采购实体设置相应的门槛金额

gpa和欧盟采购指令对工程、货物、服务,以及各类采购实体设置了不同的适用规则门槛金额。根据2012年3月份gpa新一轮谈判结果,协定各参加方最终出价的门槛金额如下表所示:

表 协定各参加方最终出价的门槛金额

单位:1000sdr(特别提款权)

国家和地区中央政府实体次中央政府实体其他实体
货物服务建筑

服务

货物服务建筑

服务

货物服务建筑

服务

亚美尼亚130130500020020050004004005000
加拿大130130500035535550003553555000
欧盟130130500020020050004004005000
中国香港1301305000nullnullnull4004005000
冰岛130130500020020050004004005000
以色列130130500025025085003553558500
日本100100or

450

4500200200or

1500

15000130130or

450

4500or

15000

韩国13013050002002001500040040015000
列支敦士登130130500020020050004004005000
荷属阿鲁巴1001005000nullnullnull4004005000
挪威130130400020020050004004005000
新加坡1301305000nullnullnull4004005000
瑞士130130500020020050004004005000
中国台湾130130500020020050004004005000
美国13013050003503505000250or

400

250or

400

5000

由上表可以看出,各参加方出价中货物和服务的门槛金额基本相同,而工程与货物、服务的门槛金额差别巨大。绝大部分参加方中央政府实体货物、服务和建筑服务的门槛金额比例为13:13:500,多数参加方次中央政府实体的这一比例为1:1:25,其他实体的这一比例多为2:2:25。欧盟采购指令规定的门槛金额指扣除增值税后合同的价值,《公共事业指令》中货物或服务合同的门槛金额是499000欧元,工程合同的门槛金额是6242000欧元,后者约是前者的12.5倍。同时,《公共指令》还明确,适用规则的项目除达到规定门槛金额外,政府机关的直接资助应超过50%。

(二)针对各类采购对象设置详细的估价规则

由于采购规则的适用直接取决于合同估算价格,因此国际公共采购规则,特别是欧盟采购指令,在设置了禁止分解合同以规避采购规则适用的条款外,针对各类采购对象设置了相应的估价规则。一是关于工程的估价。根据欧盟采购指令,计算工程合同门槛价时,合同实体的估计值应当包括施工成本和承包人工程实施所必需的任何货物或服务的价值。二是关于货物的估价。gpa和欧盟采购指令均规定,与产品的租赁、出租或租购有关的货物合同,定期合同的估价依据为合同有效期内其估计最高总价值(合同期限少于或等于12个月),或者包括剩余价值在内的估计最高总价值(如期限超过12个月);非固定期限或期限不明的合同的估价依据为估计的月价值与48的乘积。三是关于服务的估价。欧盟采购指令规定,计算服务合同的估计值时应当适当考虑应付保险费、酬金、佣金、利息及其他形式的报酬,对于固定期限的合同,如期限少于或等于48个月,则为合同有效期内其估计最高总价值;对于无固定期限或期限长于48个月的固定期限合同,则为估计的月价值与48的乘积。

(三)明确采购规则对子合同的适用

欧盟采购指令对一项工程、服务、货物采购分成几项单独部分分别授予时,如何估价和适用采购指令作出了明确规定。一是所有单独部分的估价都应当计算在内,作为判断是否超过门槛金额的依据。二是当所有单独部分的总估计值等于或超过门槛金额时,指令直接适用于每一个单独部分的合同授予。三是在特殊情况下,单独部分的合同授予可不适用指令,如单独部分的总成本不超过作为一个整体的单独部分总价值的20%,扣除增值税后,工程、服务、货物合同的估价低于一定金额。

(四)建立门槛金额定期调整机制

gpa和欧盟采购指令都建立了门槛金额调整机制,使其不断符合经济社会发展和采购实践的需要。事实上,gpa自1979年达成后,各参加方对协定已进行三次修改,每次对修改都对门槛金额进行相应调整。正在修订的欧盟采购指令拟建立门槛金额定期调整机制,即自2014年6月30日起,欧盟委员会每两年对指令设定门槛金额进行评估,以决定是否进行调整。

四、关于采购方式

gpa、欧盟采购指令、示范法均未针对不同采购标的设置不同的采购规则,在采购方式上以公开招标为原则,其他采购方式为例外。例如,示范法规定了十种采购方式[3],但为突出公开招标的优先地位,规定各国有权选择性地将示范法的采购方法纳入本国立法,但必须包括公开招标。并且在实际采购中,除示范法另有规定外,采购实体应当采用公开招标方式。使用公开招标以外的其他采购方法,应当按规定说明使用此种方法所依据的理由和情形。gpa规定,采购实体应当使用公开招标、选择性招标及限制性招标等方法,并对选择性招标和限制性招标设置了严格的适用条件。

五、对修订3号令的启示

我国招标投标法对强制招标的项目范围作了原则规定,3号令据此作了进一步细化。与国际规则相比较,我国的规定既有相似之处,也有很多不同。在通过规模标准界定强制招标项目方面,我国采取了国际通行惯例,但在门槛标准,以及工程、货物和服务的门槛比例不同,并且缺乏对项目估价原则、动态调整机制等规定。在项目范围方面,与国际上通过界定采购主体来界定强制招标范围的做法不同,我国从资金来源和项目属性两个方面界定强制招标的范围。尽管上述不同有我国的经济社会发展水平和采购管理体制等方面的原因,3号令的修改不能简单照搬,但国际规则的一些好的做法仍然值得我们学习借鉴。

(一)调整适用强制招标制度的工程建设项目范围

与国际上纳入强制招标范围的基础设施和公用事业的范围一般限于供应水电气热、交通、通信等大型垄断性项目不同,现行3号令界定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业范围比较广,可能导致一些市场化程度较高,竞争比较充分的民间投资项目也要强制招标。因此,应对3号令所列的各类项目的市场开放情况和资金来源逐一进行研究,除了一些大型垄断性项目外,其他已经高度市场化并且民间投资已占有相当比重的领域,如科技、文化、体育、旅游、私人投资开发的商品住宅等,可以不再列入。同时,结合各地实践,对一些涉及公共利益的公用事业项目,如城市照明、园林绿化、公租房、廉租房等,可以考虑补充列入。

(二)进一步明确工程建设项目的概念

国际上对工程、货物、服务作出了较为严格的划分,并且在服务类附件中设置了工程服务、建筑设计服务、集中工程服务、项目管理服务等类别。我国目前对工程及与工程建设有关的货物和服务的界定相对模糊,导致个别问题上法律适用不明确。对此,可以借鉴国际采购规则有关做法,在3号令中进一步明确工程建设项目的概念:一是在与工程建设有关的货物的判断标准中,可以增加“与工程同步整体设计施工,并作为工程验收事项”的内容。二是进一步明确与工程建设有关的服务,如项目管理、编制可行性研究报告等。三是将软件开发、信息网络系统建设等则归入服务范畴。

(三)增强强制招标规模标准的适用性

除根据经济社会发展水平对相关规模标准作相应调整外,3号令修订还可借鉴国际经验,进一步增强强制招标规模标准的适用性:一是删除关于项目总投资额的规定,或者规定项目达到总投资额标准时,估算价在标准以下的单项合同,经项目主管部门批准可以不进行招标。二是细化估价规则,例如明确估价包含全部采购期限内估计的最高总价值,或者在24个月内的最高估价等。但估价规则不宜过于繁琐,以免增加实际操作难度。三是为适应经济社会发展需要,应当建立规模标准的动态调整机制。

(四)对不同资金来源采取不同的标准

国际主要采购规则对企业设置的门槛金额普遍高于政府,并且明确了相关项目适用采购规则时政府资金必须达到的比例或者规模,如《公共指令》要求的50%或大于6242000欧元。修订3号令时,宜进一步强化资金来源标准。一是对部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,进一步明确为国有资金或者国家融资达到一定比例或者一定规模以上,如占比25%以上,或者绝对数额达到200万元人民币。二是对以非国有资金为主的项目,强制招标规模标准可以适当高于以国有资金为主的项目。

参考文献

[1]未作特殊说明,本文引述的均为各规则的最新现行版本。其中,《示范法》为2011年贸易法委员会第四十四届会议上审议通过的版本;《政府采购协定》为2012年3月修正版本;欧盟采购指令中最主要的是directive 2004/17/ec of 31 march 2004 coordinating the procurement procedures of entities in the water, energy, transport and postal services sectors(简称《公用事业指令》,以及directive 2004/18/ec of 31 march 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts(简称《公共指令》)。

[2]cpc第51类所列服务包括8项,分别是:511建筑工地的准备工作、512建筑物的建筑工作、513土木工程的建筑工作、514预制构件的组装和装配、515特种行业建筑工程、516安装工程、517建筑物竣工和修整工程、518与建筑设备有关的租赁服务。

[3]十种采购方式分别是:公开招标、限制性招标、询价、不通过谈判征求建议书、两阶段招标、通过对话征求建议书、通过顺序谈判征求建议书、竞争性谈判、 电子逆向拍卖、 单一来源采购。

来源:《招标采购管理》 作者:国家发展改革委法规司法规一处 徐致远

作者:未知 点击:431次 [打印] [关闭] [返回顶部]
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